16岁男孩和13岁女孩早恋同居算不算强奸？来看性学家李银河老师怎么解读早恋同居。
学生早恋算强奸？
文/李银河
人民网北京12月20日电：近日，有网友在强国论坛发帖称，深圳一名16岁男孩与一名13岁女孩恋爱同居，虽然双方父母都不追究，但男孩还是被公诉机关提起公诉，一审被判强奸罪，处有期徒刑1年3个月。网友纷纷质疑学生早恋算强奸的做法。广东省高级人民法院在回复中详细说明了判罚依据：我国《刑法》第236条规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。最高人民法院、最高人民检察院2002年发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》取消了第236条原来的奸淫幼女罪罪名，按照强奸罪定罪处罚。而《刑法》第17条则规定，已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。因此，该案中被告人已经构成强奸罪，应当依法定罪处罚。
这个判罪有根有据，但是明显荒谬，问题出在哪里？
在世界各国对奸淫幼女罪的规定中，一个重要的因素是关于＂自愿年龄线＂(age of consent) 的规定，即儿童被法律认为有决定自己行为的能力的年龄，低于这个年龄，即使儿童自己承认是自愿的行为，法律也不认为它是出于儿童的意愿，因为低于这一年龄线的儿童被法律认定为尚无决定自己行为的能力。与低于自愿年龄线的少儿发生的性关系，无论当事人是否自愿，都视为＂奸淫＂。这个自愿年龄线各国有不同，有的16岁，有的21岁，我国的自愿年龄线是比较低的：14岁。这也许只是历史和文化因素造成的，但是它似乎也表明，我国的法律更尊重儿童作为性主体的权利，而不是把他们仅仅当作随时会陷入危险境地的潜在受害者。这一点很重要，在立法思想上比许多西方国家更先进，是值得我们骄傲的。
目前在西方，出现了关于是否应当废除自愿年龄线规定的讨论。这一提议的理论依据是：承认儿童是有独立意志的性行为主体，而不仅仅是性行为的客体或受害者。提出这一观点的学者认为，近年来对虐待儿童的恐慌使人们在承认儿童是性行为者而不仅仅是性受害者这一点上有所倒退。如果儿童了解到，他们的身体和性是属于他们自己的，应当由他们自己来控制，性不是受禁止的或肮脏的，那么当他们想要接受他们希望的行为和拒绝他们不希望的行为时就会更加自信。在真正受侵犯和受虐待的情况下，那些没有被告知性是羞耻的儿童会更容易揭发此类行为，以利于此类问题的解决。
根据自愿年龄线的法律，一位少女 (或少年) 无论是否自愿，都没有自愿与成年人发生性关系的权利。主张废除自愿年龄线的人们认为，关于自愿年龄线的法律不仅不能保护儿童，而且会起到相反的作用。因为尽管设立了这一法律，虐待儿童的事还是在发生，结果自愿年龄法的基本作用反倒成了惩罚那些真正出于儿童自愿的行为。比如，西方某国同性恋性行为的自愿年龄线是21岁，根据这一法律，一位21岁的男青年因为交了一个还有几个月不到21岁的同性情人就应当入狱，而这种作法竟然是借着保护儿童免受虐待的名义加以实施的。
16岁是英国法定的自愿年龄线。在1991年，英国家庭计划协会发现，有35%的女孩和46%的男孩说，他们在16岁前有过性交。这一高比例还不包括同性关系和非性交类性活动。根据这一统计资料，的确不可能再认为，不到16岁的青少年对性必定是无知的和不感兴趣的。因此有的学者提出：自愿年龄法不承认儿童可以成为性行为主体，因而是错误的。儿童的性表达方式诚然可能会与成年人不同，但他们有时确实有性的需要，无论有没有社会的批准，他们还是会发现他们自己的表达方式。法律试图限制这一行为究竟想达到什么目的呢？我们可能会使他们感到有罪，会影响他们有效地避孕和预防性病，却不能服务于他们的需要。
福柯也是主张废除自愿年龄法的，他认为，自愿年龄法的前提是：必须保护儿童不受自身欲望的侵害，甚至当他的欲望是指向成人时也如此。他指出：＂在任何情况下，由法律规定年龄界线是无用的。当儿童说他是或不是遭到暴力侵害时，应当相信他所说的话。……确实有10岁的儿童主动投入成人怀抱的情况，确实有些儿童是自愿的，他们喜欢这样做，难道没有这种情况？……我想这样说：从儿童不再拒绝的一刻开始，就没有理由去惩罚任何行为了。＂
福柯对于涉及儿童的性行为的观点与他的基本原则相一致，即在任何情况下性都不应当以任何理由成为法律惩罚的对象。如果性以强奸的形式出现，它就不再是性，而是暴力；如果性以违背儿童意愿的形式出现，它也不再是性，而是暴力。它应当以暴力伤害的名义受到惩罚，而不应当以性的名义受惩罚。一切非暴力的、非强迫的、双方自愿的性关系都应当得到理解，都应当被接受。这就是福柯所主张的。
在应不应当废除自愿年龄法的问题上，最重要的原则是要尊重儿童作为性主体的权利。＂仅仅废除自愿年龄法还不能保证儿童的安全和自由。为达到这一目标，儿童还需要社会和经济力量，以及在生活的各个领域对他们的需要和欲望的尊重。应当尽早教育儿童，他们的观点是重要的，他们的行为是有效的，他们的身体属于他们自己，因此他们可以在心理、经济和肉体虐待发生时保护他们自己。＂与把儿童性行为的自愿年龄线定在16岁、18岁甚至21岁的国家相比，我们国家的法律比较尊重儿童的人身权利和性权利，但是我们的立法思想还远未达到取消自愿年龄法的高度，这是我们的法律有待改良的地方。
具体到深圳这个案件，我有以下几个建议：
首先，建议以后青少年谈恋爱，做爱，同居，一定要达到14岁。14岁之前即使有欲望，也要忍耐到14岁后。
其次，建议以后司法部门在判刑时，不仅看年龄，也对当事人是否出于自愿做区分。如果情节确实是强奸，才按强奸罪判刑；如果是双方出于自愿的性交，则酌情轻判，比如警告、规劝等等。这一建议的参照系可按照西方判例，例如英国并没有对违反自愿年龄线的占男生总数46%的人判刑，并没有对出于自愿的婚前性行为判刑，只是惩罚成年人的恋童癖和真正违背儿童意愿的强奸和诱奸。
第三，建议取消自愿年龄线，在司法实践中，只按是否强奸和诱奸来判罪，不按年龄判罪。